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湖南省川渝商会友情提示:中小微民营企业常见法律风险及防控(二)

2021年11月04日本站原创 字体:

  六、企业在物权保护方面的法律风险防控

  物权是市场经济发展的基础,是商品交换的前提,是人类生存发展的物质保障。民营企业要生存发展,必须要重视保护物权。民营企业在物权保护方面存在以下法律风险:

  111、交易前仔细审查不动产权属。

  如果企业购买不动产或接受他人以不动产的投资,应当仔细审查不动产权属是否清晰、有无争议、不动产上是否存在担保物权等其他物权。可以要求不动产所有人协助企业到登记机关查询不动产的权属状况,对于交易金额较大的不动产,还可以委托律师就不动产权属是否清晰、是否涉诉、是否设立担保物权进行调查。受让权属不清、有争议或者设立有其他物上权利的不动产可能会让企业陷入纠纷。

  112、交易前仔细审查不动产权属。

  如果企业购买不动产或接受他人以不动产的投资,应当仔细审查不动产权属是否清晰、有无争议、不动产上是否存在担保物权等其他物权。可以要求不动产所有人协助企业到登记机关查询不动产的权属状况,对于交易金额较大的不动产,还可以委托律师就不动产权属是否清晰、是否涉诉、是否设立担保物权进行调查。受让权属不清、有争议或者设立有其他物上权利的不动产可能会让企业陷入纠纷,带来财产损失。

  113、交易后及时办理不动产物权登记。

  企业通过改制、买卖、共有物的分割、投资等方式取得土地、房屋等不动产,法律规定应当办理登记的,应及时办理不动产物权登记,取得不动产权属证书。切勿为不正当目的而与他人达成不办理不动产转移登记的“内部协议”,这种协议既不受法律保护,也可能给企业带来巨大风险。

  114、企业的动产权利凭证应当妥善保管。

  通过买卖、共有物的分割、融资租赁、投资等方式取得的动产,应当及时办理交付手续,实际占有动产。对于法律规定需要办理登记的船舶、航空器、机动车等特殊动产,应当及时办理变更登记,以避免发生权属争议的风险。

  115、合理运用预告登记制度。

  如果企业以按揭方式购买商品房时,预告登记可以减少买受人将来无法取得物权的风险,建议向登记机关申请预告登记。但应该清楚预告登记并不直接具有排他的物权效力,应在能够进行不动产登记之日起三个月内向登记机关办理所有权登记;否则,如他人在该房屋或其他不动产上设定了所有权或担保物权,企业将无法取得协议约定的不动产。

  116、避免租赁或受让违法建筑。

  对于无规划行政部门、建设行政部门核准审批建造的房屋(除历史形成的合法建筑外),通常属于违法建筑。租赁或受让违法建筑,既可能面临该建筑物被拆除而无法获得补偿的风险,也要承担违法建筑因建筑质量安全、消防安全引发的人身伤亡、财产损失的巨大风险,企业务必慎重。

  117、购买小产权房时权利存在风险。

  企业通过买卖、以物抵债等方式受让他人的土地使用权、房屋时,应审查是否为集体土地使用权,是否为在集体土地上修建的对外出售的房屋(俗称小产权房)。企业与他人签署的有关受让集体土地使用权、买卖小产权房或以物抵债协议均存在相关法律风险。

  118、企业作为矿业权人有权要求建设单位在压覆范围内赔偿相应的损失。

  如果企业依法取得的探矿权、采矿权上有建设项目立项,可以要求建设企业委托具备资质的地质勘查单位,对建设项目是否对矿产资源构成压覆进行地质调查,并要求建设企业向省级国土部门评审中心对是否构成压覆进行评审;对构成压覆矿产资源的,企业作为矿业权人有权要求建设单位在压覆范围内赔偿相应的损失。

  七、企业劳动用工方面的法律风险防控

  119、须订立书面劳动合同。

  劳动合同为要式合同,用人单位负有与劳动者订立书面劳动合同的法定义务,应当自用工之日起一个月内与劳动者订立书面劳动合同。用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的,应当向劳动者每月支付二倍的工资。用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的,视为与劳动者已订立无固定期限劳动合同。

  120、有权约定劳动者的保密义务和竞业限制。

  针对高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员,用人单位有权在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款,并约定在解除或者终止劳动合同后,在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的,应当按照约定向用人单位支付违约金。但应注意竞业限制期限不得超过二年,同时在解除或终止劳动合同后,在竞业限制期限内应按月给予劳动者经济补偿,否则可能导致竞业限制条款不具有约束力。同时,当约定违约金数额畸高于经济补偿的金额时,劳动者有权要求调低竞业限制违约金。

  121、享有法定的劳动合同单方解除权。

  对于在试用期内被证明不符合录用条件的,严重违反用人单位的规章制度的,严重失职、营私舞弊、给用人单位造成重大损害的,同时与其他用人单位建立劳动关系、对完成本单位的工作任务造成严重影响或经用人单位提出拒不改正等情形的劳动者,用人单位可以解除劳动合同。但程度应为“严重”“重大”,而非一般程度的过错和损失,建议用人单位在其规章制度或员工手册中对严重违纪、重大损害等情形作出较为明确和量化的规定,注意保留职工严重违纪、造成重大损害、严重影响的事实依据,以便发生争议时作为证据提交。

  122、用人单位经济性裁员的程序性要求。

  企业发生《企业破产法》规定的重整、生产经营发生严重困难等情形时,需要裁减人员二十人以上或者裁减不足二十人但占企业职工总数百分之十以上的,应当提前三十日向工会或者全体职工说明情况,听取工会或者职工的意见后,裁减人员方案经向劳动行政部门报告,可以裁减人员。

  123、须为劳动者缴纳社会保险费。

  未依法为劳动者缴纳社会保险费的,劳动者可以解除劳动合同,且用人单位应按照劳动者在企业的工作年限和劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资标准向劳动者支付经济补偿金。用人单位不依法为劳动者办理社保手续或不依法缴纳社会保险的,社保管理部门有权征缴社会保险费用;用人单位未为劳动者办理社会保险手续,社会保险经办机构不能补办导致劳动者无法享受社会保险待遇的,用人单位应赔偿劳动者损失。即使与劳动者签订免缴社保的协议,仍不能当然免除用人单位的法定义务,用人单位应依法履行劳动合同以避免更高的成本。

  124、须在职工工伤发生或被诊断、鉴定为职业病之日起30日内申报工伤。

  符合标准的治疗费用,从工伤保险基金支付;如果用人单位未在法定时限内提交工伤认定申请,在此期间发生的符合规定的工伤待遇等有关费用由该用人单位承担。

  125、不履行后合同义务仍负有赔偿责任。

  劳动关系解除后,用人单位应在规定期限内将失业人员的名单、档案提交社会保险经办机构,因用人单位原因致使劳动者不能享有失业保险待遇的,用人单位应当承担赔偿责任。

  八、企业涉诉后几类特殊案件的法律风险防控

  (一)商事仲裁案件中的法律风险点

  仲裁是解决民事争议的一种方式,是指当事人根据订立的仲裁协议,自愿将其争议提交由非官方身份的仲裁员组成的仲裁庭进行裁判,并受该裁判约束的一种制度。企业在仲裁过程中要注意以下问题:

  126、仲裁实行一裁终局制度。

  当事人选择以仲裁方式解决纠纷的,仲裁实行一裁终局制度,仲裁裁决作出后,当事人就同一纠纷再申请仲裁或者向人民法院起诉的,仲裁委员会或者人民法院不予受理。

  127、人民法院仅对符合法定条件的仲裁裁决裁定撤销或不予执行。

  当事人对仲裁裁决不服的,仅能通过向人民法院申请撤销仲裁裁决或在执行程序中申请不予执行仲裁裁决的方式救济权利。根据《中华人民共和国仲裁法》第五十八条和《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十七条规定,当事人有证据证实仲裁裁决有下列情形之一的,人民法院可以裁定撤销或不予执行:

  (1)没有仲裁协议的;

  (2)裁决的事项不属于仲裁协议的范围或者仲裁委员会无权仲裁的;

  (3)仲裁庭的组成或者仲裁的程序违反法定程序的;

  (4)裁决所根据的证据是伪造的;

  (5)对方当事人隐瞒了足以影响公正裁决的证据的;

  (6)仲裁员在仲裁该案时有索贿受贿,徇私舞弊,枉法裁决行为的;

  (7)人民法院认定裁决违背社会公共利益的。

  128、申请仲裁必须要有仲裁协议。

  当事人达成仲裁协议是申请仲裁的前提条件,如果合同没有约定通过仲裁程序解决纠纷,双方当事人也没有另外达成仲裁协议,一方申请仲裁的,仲裁机构不予受理。

  129、当事人达成仲裁协议却向法院起诉的处理。

  当事人达成仲裁协议或有仲裁条款的合同,但在发生纠纷后,一方选择向人民法院起诉。此种情况下,存在法院不受理或受理后驳回起诉的风险。作为被诉方,如不想通过法院解决纠纷,可以在首次开庭前提交仲裁协议,请求人民法院驳回起诉。被诉方在首次开庭前未对人民法院受理该案提出异议的,视为放弃仲裁协议,人民法院可以继续审理。

  130、避免仲裁协议无效的情形。

  企业在确定通过仲裁解决纠纷前,应了解可以通过仲裁解决纠纷的范围,约定的仲裁事项超过法律规定的仲裁范围的,仲裁协议无效。同时,企业应注意不能与无民事行为能力人或者限制民事行为能力人订立仲裁协议;仲裁协议对仲裁事项或者仲裁委员会没有约定或约定不明确,当事人又达不成补充协议的,仲裁协议无效。仲裁协议无效的,可能导致当事人之间的纠纷无法以仲裁的方式处理。

  131、仲裁协议尽量约定三名仲裁员组庭。

  仲裁庭在裁决案件时可以由三名仲裁员组成仲裁庭,也可以由一名仲裁员组成仲裁庭。如果当事人对仲裁庭的组成方式没有约定,则由仲裁委员会主任指定。为最大程度避免或减少独任仲裁可能出现的失误,当事人在仲裁协议中应主动选择由三名仲裁员组成仲裁庭审理。

  132、避免将不属于仲裁范围的事项列入仲裁请求。

  仲裁协议通常把仲裁范围界定为因本合同引起的或者与本合同有关的争议,当事人在提起仲裁时一定要对仲裁请求是否在仲裁范围内仔细评估。若把不属于仲裁范围的事项列入仲裁请求,不仅增加仲裁成本,即便仲裁庭对该仲裁请求进行审理并作出对己有利的裁决,企业还将面临仲裁裁决被法院撤销或者不予执行的风险。

  133、仲裁裁决的执行。

  仲裁裁决作出后,除非当事人有证据证实仲裁裁决符合应当撤销或不予执行的情形,当事人应当履行裁决。一方当事人不履行的,另一方当事人可以依照民事诉讼法的有关规定向人民法院申请执行。

  (二)破产案件中的法律风险点

  根据《中华人民共和国企业破产法》(以下简称《破产法》)的规定,破产法是企业退出法、企业再生法,涉及债权人、债务人、股东等各方主体利益,因此从企业陷入经营困境到进入破产程序,各方主体要依法审慎行使权利,妥善保护自身权益。

  134、审慎启动破产程序。

  企业破产程序的启动意味着企业可能通过破产清算程序退出市场或者通过破产和解、重整程序进行挽救予以存续,不同于普通的诉讼程序,破产程序一旦启动,非法定事由不可逆转。根据法律规定,在人民法院受理破产申请前,申请人可以请求撤回申请,在人民法院受理破产申请后,除非人民法院经审查认为债务人不符合破产条件裁定驳回破产申请,申请人申请撤回破产申请,不予准许。因此,对于破产程序的启动应当慎之又慎。

  135、公司董事、监事、高级管理人员应忠实勤勉履职。

  公司董事、监事、高级管理人员违反忠实义务、勤勉义务,致使所在企业破产的,应当按照《破产法》第一百二十五条规定承担相应民事责任,且自破产程序终结之日起三年内不得担任任何企业的董事、监事、高级管理人员。

  136、破产企业有关人员应依法协助破产。

  破产企业法定代表人、财务管理人员和其他经营人员在企业破产期间负有认真忠实配合人民法院和管理人工作的义务,要根据人民法院传唤列席债权人会议,如实回答询问,违反该规定可能会被拘传或者处以罚款;未经人民法院许可离开住所地的,可能会受到训诫、拘留、罚款等处罚。

  137、相关人员应及时全面移交财产、印章、账簿、文书等资料。

  破产企业的相关人员应当在收到人民法院受理破产裁定后,在人民法院指定期限内向人民法院提交真实的财产状况说明、债权债务清册、有关财务会计报告以及职工工资的支付情况和社会保险的缴纳情况,向管理人移交财产、印章和账簿、文书等资料,拒不提交或者提交不真实资料,伪造、销毁有关财产证据材料而使财产状况不明的,人民法院可以对直接责任人员依法处以罚款。

  138、虚假破产的法律后果。

  债务人申请破产的,人民法院经审查发现债务人隐匿、转移财产逃避债务的,裁定不予受理破产申请;人民法院受理破产申请后发现债务人隐匿、转移财产逃避债务的,或发现债务人巨额财产下落不明且不能合理解释财产去向的,可以裁定驳回破产申请,也可以由管理人及时行使权力追回债务人财产,并依法追究债务人股东、实际控制人或相关人员侵犯公司财产权益的赔偿责任,追回的财产属于债务人财产;情节严重的,可能会被追究刑事责任。

  139、企业危困情况下财产处置行为受限。

  在企业陷入经营困境,债务人相关人员应当最大限度确保企业财产保值增值,严禁不当减损企业财产的行为发生。根据《破产法》第三十一条规定,在人民法院受理破产申请前一年内,债务人无偿转让财产、以明显不合理的价格进行交易、对没有财产担保的债务提供财产担保、对未到期的债务提前清偿或者放弃债权,损害债权人利益的,管理人或债权人均有权请求人民法院予以撤销,并要求债务人的法定代表人和其他直接责任人员承担赔偿损失的责任。因此,无论是危困企业处置财产,还是与危困企业发生交易往来,均要依法合规进行,避免造成不必要的损失。

  140、个别清偿行为无效。

  在企业陷入经营困境并挽救无果时,为了确保债权人公平受偿,不得对个别债权人进行清偿。根据《破产法》第三十二条规定,对债务人在人民法院破产申请受理前六个月内向个别债权人的清偿行为,除非该清偿行为使债务人财产受益,否则管理人有权请求人民法院予以撤销并追回财产。该行为使债权人权益受损的,债务人的法定代表人和其他直接责任人员应依法承担赔偿损失的责任。

  141、债务人股东抵销权行使范围限制。

  债务人股东不能以其欠缴债务人的出资或者抽逃出资对债务人所负债务与债务人对其所负债务主张抵销,因为股东对公司的出资形成的是公司用于其独立经营并独立对外承担责任的财产,根据公司资本充实的基本原则,股东应当足额缴纳所认缴的出资,如允许股东将其本应按比例清偿的破产债权与欠缴的出资抵销,实际上是允许股东不足额出资,不仅违反资本充实原则,也会损害全体债权人利益。同时,债务人股东滥用股东权利或者关联关系损害公司利益对债务人所负的债务,也属禁止抵销的范畴。

  142、审慎行使债权核查权。

  破产程序启动后,根据《破产法》的相关规定,债权审查的主体是管理人,债权核查的主体是债权人会议,债权确认的主体是人民法院。人民法院对于经管理人审查、债权人会议核查无异议的债权,依法予以裁定确认。通常情况下,人民法院对经债权人会议核查无异议的债权并不进行实质审查。因此,作为债权人,为了最大限度维护自身合法权益,应当依法审慎核查提交债权人会议的债权表,对有异议的债权,在人民法院指定期限内向管理人提出异议或者向人民法院提起诉讼,逾期将丧失相应权利。

  143、破产程序中担保企业的法律风险。

  破产案件受理后,债权人基于权益保护需要会及时向担保人主张权利,担保人可以主张担保债务自人民法院受理破产申请之日起停止计息;担保人对债权人在破产程序中未获清偿的债权予以清偿后,只能在破产程序中申报债权予以救济,并不能向重整后的企业进行追偿。因此,作为担保企业应当结合自身经营状况及时与债权人协商还款事宜及债权申报事宜,尽可能减少因提供担保给自身经营造成的风险。

  144、关联企业实质合并破产的法律风险。

  破产审判实践中,由于部分关联企业经营不规范,在法人人格、经营管理、财务管理、资金调用等方面存在高度混同情形,导致其财产难以区分或者区分成本过高,往往会导致人民法院对核心企业及关联企业适用实质合并破产方式进行审理,实质合并破产往往导致关联企业之间的债权债务关系涤除,各关联企业对同一债务提供的担保不重复计算,因此在与具有关联关系的企业发生交易时,应当对其各关联公司之间的法人人格和财产独立性进行审慎审查,避免自身权益受损。

  145、破产财产的强制移交。

  在企业进入经营困境后,部分债权人往往会基于担保或者租赁等法律关系占有企业财产,并在企业进入破产程序后甚至拍卖成功后拒不移交。为了确保破产财产顺利处置,保护全体债权人的合法权益,人民法院会根据管理人的申请,对于阻碍管理人行使取回权或者移交破产财产的行为启动司法强制措施排除妨碍,非法占有破产财产的责任人,可能会受到拘留、罚款等强制措施。

  (三)执行案件中的法律风险点

  146、逾期申请执行的风险。

  义务人拒绝履行生效法律文书确定的义务,债权人可以向人民法院申请强制执行,期限是2年,该期限自生效法律文书确定的履行义务期限届满之日起计算,逾期申请可能导致人民法院不予执行,影响债权人合法权益的实现。

  147、执行申请不当的风险。

  执行请求漏项,会导致未请求部分视为放弃的风险。执行请求的增加、变更应在执行期限内提出,逾期则不予执行,也会导致按放弃权利处理的风险。

  148、执行不能的风险。

  “执行难”与“执行不能”是两个不同概念,不能混淆。很多申请执行人认为只要向法院申请强制执行,在法院解决“执行难”的大背景下就一定能如偿领到钱款。其实不然,人民法院所要解决的“执行难”是指有财产可供执行的案件,而不是“执行不能”的案件。执行不能的案件是指被执行人没有财产或者没有足够财产履行生效法律文书确定的义务,法院经采取强制执行措施仍无法执结,而申请执行人又不能在一定期限内提供被执行人可供执行的财产下落或财产线索的案件。对执行不能的案件,法院可裁定终结本次执行程序。终结本次执行程序后,若发现被执行人有可供执行的财产,可随时申请恢复执行。

  149、多个有权机关对同一财产执行的风险。

  申请执行人提供的被执行人财产或者法院查证的被执行人财产已经被其他法院或者有权机关查封、扣押或冻结,执行法院可以采取轮候查封的措施,但没有处分权,可能对该财产无法执行或者延迟执行。

  150、财产保全的风险。

  财产保全是有期限的,人民法院冻结银行存款的期限不得超过一年,查封、扣押动产的期限不得超过两年,查封不动产、冻结其他财产的期限不得超过三年。若需要对被执行人财产继续采取保全措施的,应当在保全期限届满七日前向人民法院提出申请,逾期申请或者不申请的,可能承担不能续行保全的法律后果。

  151、对特殊账户或资金不能执行。

  法律规定对一些特殊账户或特殊资金不得执行,例如:工会经费、党费,军队、武警部队的存款,封闭贷款结算专户资金,国有企业下岗职工基本生活保障资金,社会保险基金,存款准备金、备付金,期货交易所会员的期货保证金,旅行服务质量保证金,承兑汇票保证金,信用证开证保证金,职工建房集资款、自列住房基金,粮棉油政策性收购资金等。

  152、存在担保物权、优先权的财产的执行。

  第三人对被执行人的财产享有抵押权、质押权等担保物权或建设工程优先受偿权等优先权的,第三人可直接向执行法院主张担保物权、优先权。拍卖、变卖所得款项清偿优先受偿债权后,可能存在剩余款项不足清偿申请执行人债权的风险。

  153、到期债权执行的风险。

  被执行人不能清偿债务,但对第三人享有到期债权,人民法院可以冻结,并通知第三人向申请执行人履行。第三人没有提出异议的,法院有权对其强制执行。第三人提出异议,申请执行人请求对异议部分强制执行的,人民法院不予支持。申请执行人可以通过提起代位权诉讼解决。

  《民法典》第五百三十五条:因债务人怠于行使其债权或者与该债权有关的从权利,影响债权人的到期债权实现的,债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人对相对人的权利,但是该权利专属于债务人自身的除外。

  154、保障被执行人最低生活标准。

  对被执行人及其所扶养家属的生活必需品、生活费用等,人民法院不能强制执行。对被执行人及所扶养家属维持生活必需的居住房屋执行时,申请执行人应当按照当地廉租住房保障面积标准为被执行人及所扶养家属提供居住房屋,或者同意参照当时房屋租赁市场平均租金标准从该房屋的变价款中扣除五至八年的租金。

  155、其他债权人申请参与分配被执行人财产。

  被执行人为公民或其他组织,被执行人的其他已经取得执行依据的债权人发现被执行人的财产不能清偿所有债权的,可以向执行法院申请参与分配。执行所得价款扣除执行费用,清偿应当优先受偿的债权后,对于普通债权,原则上按照所占全部申请参与分配债权数额的比例受偿。

  156、执行和解的风险。

  在执行中,申请执行人可以与被执行人自愿达成和解协议,被执行人不履行和解协议的,申请执行人可以申请恢复原生效法律文书的执行。但如果超过民事诉讼法关于申请执行期限的规定,人民法院不予恢复执行。已经完全履行了和解协议,申请执行人又要求按原生效法律文书执行的,人民法院不再受理。

  157、仲裁裁决或公正债权文书被裁定不予执行。

  申请执行人申请执行仲裁裁决或公证债权文书,人民法院受理执行申请后,被执行人可以向执行法院申请不予执行该仲裁裁决或公证债权文书。经人民法院审查裁定不予执行的,执行案件结案,不再执行。

  158、终结执行。

  执行中遇有以下情形案件将终结执行:据以执行的法律文书被撤销;作为被执行人的公民死亡,无遗产可供执行,又无义务继受人承担的;作为被执行人的公民因生活困难无力偿还借款,无收入来源,又丧失劳动能力的;被执行人被人民法院裁定宣告破产的。

  159、当事人、利害关系人提出执行行为异议。

  执行过程中,当事人、利害关系人认为执行法院的查封、扣押、冻结、拍卖、变卖、以物抵债、暂缓执行、中止执行、终结执行等执行行为违反法律规定或司法解释规定的,可以向执行法院提出执行行为异议。异议成立的,将撤销或变更相关执行行为。

  160、案外人财产被执行的救济途径。

  案外人的财产被错误执行或其合法权益因执行行为受到损害,可以案外人或利害关系人的身份向执行法院提出异议,通过执行异议、复议或案外人执行异议之诉等程序进行救济。案外人对执行标的提出异议时,申请执行人将面临该执行程序被中止、解除或撤销的风险。

  以上收集整理的160个关于中小微民营企业在生产经营过程中常见法律风险及防控问题(事宜),与湖南省川渝商会会员朋友们共同学习,共同发展,共同进步,愿湖南省川渝商会会员企业发展蒸蒸日上,愿湖南省川渝商会越办越好。


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